김기춘 전 대통령비서실장(81) 등이 박근혜 정부를 비판하거나 야당 정치인을 지지한 문화예술인을 정부 지원에서 배제하도록 문화체육관광부 산하기관에 지시한 행위는 형법상 직권남용죄에 해당한다고 대법원 전원합의체가 판단했다. 다만 대법원은 배제 과정을 보고하도록 하는 등 행위도 처벌할 수 있을지에 관해서는 “다시 심리하라”고 했다.

30일 대법원 전원합의체는 김 전 실장 등 7명의 2심 판결에 일부 잘못이 있다며 사건을 파기환송했다. 김 전 실장은 2심에서 징역 4년, 조윤선 전 청와대 정무수석은 징역 2년을 선고받았다.

형법 123조 직권남용죄는 상급자가 직권을 남용한 것에 더해, 하급자에게 의무 없는 일을 하게 해야 성립한다.

다수의견을 낸 대법관 11명은 김 전 실장 등이 문체부를 통해 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 소속 직원들에게 소위 ‘좌파 예술인’ 지원을 배제하도록 지시한 것은 박근혜 전 대통령과 공모해 대통령·비서실장·정무수석 등의 직권을 남용한 것이라고 판단했다.

문제는 ‘하급자에게 의무 없는 일을 하게 했는지’였다. 대법원은 “(하급자가) 법령에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다”고 했다. 대법원은 배제 방침을 위원에게 전달하거나, 배제를 위해 새 기준을 발굴하고 사업을 재공고한 행위 등은 ‘의무 없는 일’이라고 봤다. 반면, 지원 배제 상황을 보고하거나 명단을 송부하게 한 행위는 ‘의무 없는 일’이 아닐 수도 있다고 했다.