집회 및 시위에 관한 법률은 5·16 군사쿠데타 이후인 1962년 박정희 정권 시절 처음 만들어졌다. 야간집회는 원천적으로 금지됐다. 이후 89년 야간집회는 금지에서 허가제로 다소 완화됐지만 여전히 ‘허가’를 받아야 한다는 제한이 있었다. 참여정부 시절인 2007년에는 ‘허가제’ 폐지를 골자로 한 개정안이 논의됐지만 결국 무산됐다.

야간 옥외집회를 금지한 집시법 조항이 헌법재판소의 심리 대상에 오른 것은 이번이 두번째다. 헌재는 94년 4월 집시법 10조 등에 대한 헌법소원 사건에서 “집회 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다”며 합헌 결정을 내렸다. 당시에는 재판관 9명 가운데 8(합헌) 대 1(위헌) 의견으로 합헌이 압도적이었다.

당시 헌재는 “집회의 자유도 절대적인 것은 아니다. 필수불가결한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다”면서 “야간이라는 특수성과 옥외집회라는 점을 고려할 때 공공질서를 침해할 개연성이 높다”고 밝혔다.

집시법의 문제 조항은 지난해 촛불시위에서 야간집회가 일상화되고 공안당국이 이를 형사처벌 대상으로 삼으면서 또다시 논란이 됐다.

지난해 8월 야간집회 등을 주도한 혐의로 구속기소된 안진걸 광우병국민대책회의 조직팀장이 재판부에 보석을 청구하면서 야간집회를 금지한 조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했다. 같은 해 10월 열린 보석심리에서 서울중앙지법 형사7단독 박재영 판사는 안 팀장의 신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 당시 박 판사는 “헌법이 집회·결사의 자유를 보장하는데 집시법 10조와 23조 1호가 야간 옥외집회를 사전허가제로 운영해 위헌 소지가 있고, 금지시간도 일몰 후부터 일출 전까지 하루의 절반이나 돼 예외적 금지로 보기에는 범위가 너무 넓다”고 제청 이유를 밝혔다.

위헌 제청 이후 신영철 당시 서울중앙지법 원장(현재 대법관)이 ‘촛불재판’을 맡은 판사들에게 e메일을 보내 헌재 결정 이전 재판의 신속 진행을 독촉한 사실이 드러나 ‘5차 사법파동’으로 이어지기도 했다.